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Com a sessão pública de entrega dos envelopes marcada para o próximo dia 28/11/2019, a Concessão Internacional nº 01/2019, cujo objeto é a concessão rodoviária do Lote Piracicaba-Panorama (“Pipa”) no Estado de São Paulo, abrangendo 62 municípios e R$ 14 bilhões em investimentos reforça a utilização do Acordo Tripartite como instrumento de atração de financiadores.
O instituto – modalidade de Direct Agreement – proposto também em 2017 para outras concessões rodoviárias no Estado de São Paulo, tem como partes o Poder Concedente, a Concessionária e o Financiador (ou agente de garantia).Seu intuito é trazer maior segurança aos financiadores de projetos de infraestrutura; porquanto, ao regulamentar seus direitos e deveres, pode conferir-lhes maior protagonismo no acompanhamento e condução do contrato de concessão.
Em um contexto de crise econômica generalizada, com diminuição da aplicação de recursos públicos no setor, através dos bancos de fomento, os agentes privados despontam como os grandes players capazes de catalisar o investimento em infraestrutura no Brasil. E, então, a pauta de infraestrutura passa a reclamar especial atenção a mecanismos que incentivem financiadores privados a aportar recursos em projetos .
A Lei nº 13.097/2015 já havia endereçado especial atenção aos investidores, ao introduzir, na Lei nº 8.987/95 (a cuidar das concessões comuns), o art. 27-A, garantindo aos financiadores e garantidores com quem a concessionária não tenha vínculo societário direto a assunção de seu controle ou de sua administração direta, a fim de promover sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços.
O intuito do legislador, naquele momento, parecia ser o de aperfeiçoar o modelo de Project Finance, possibilitando àqueles que garantiriam a financiabilidade dos projetos a segurança de poder intervir na concessão, a fim de reestruturá-la e recuperar sua capacidade de gerar lucros.
No caso do Acordo Tripartite, além de regular o exercício dos Step-in Rights dos financiadores em concessões, previsto no artigo 27-A da Lei Federal nº 8.987/1995, estabelece também a possibilidade de um “período de cura” em que determinadas obrigações da concessionária ficam suspensas, visando reestruturar a concessão. .
Além disso, o modelo tripartite prevê outros mecanismos prévios a uma intervenção mais drástica do financiador ou do poder concedente na concessão, tais como o “evento de alerta” e o “período de exercício”, que possibilitam que o financiador seja avisado das inadimplências da concessionária, e possa ter prazo suficiente para, inclusive, adotar por si próprio os procedimentos necessários à regularização das obrigações contratadas.
Nas Diretrizes do Acordo, no caso do Lote Pipa, assim se dispôs: “Caso a Concessionária não tenha sanado os descumprimentos indicados nos Eventos de Alerta durante o Período de Cura, será facultado ao Agente, representando os Credores, exercer os direitos previstos no Acordo Tripartite. Neste caso, haverá previsão de Período de Exercício, o qual consistirá em período durante o qual o Agente, na qualidade de representante dos Credores, poderá exercer os direitos que lhe foram conferidos”
De tal forma, ao financiador é possibilitada uma relação mais aproximada com o Poder Concedente, antes intermediada, quase em sua totalidade, pela figura da concessionária. É o caso, por exemplo, ainda no Acordo do Lote Pipa, das prerrogativas permitidas ao financiador,: (i) adimplir as obrigações pelas quais a Concessionária estiver em mora frente ao Poder Concedente e/ou à ARTESP; (ii) assumir temporariamente a administração da Concessionária; (iii) assumir o controle societário da Concessionária, mediante a propriedade resolúvel de ações ou outra forma de garantia possível; (iv) provocar a transferência dos direitos da Concessionária oriundos do Contrato de Concessão a terceiro; (v) exercer demais prerrogativas previstas nos Documentos do Financiamento, inclusive o vencimento antecipado da dívida e a consequente execução de garantias ofertadas pela Concessionária.
Nas concessões do Estado de São Paulo a possibilidade de se firmar o Acordo Tripartite já e uma realidade. O projeto de lei para a reforma de PPPs e Concessões, atualmente em tramitação no Congresso, sob a relatoria do Deputado Arnaldo Jardim, procura colocar em lei a previsão desse tipo de arranjo. Avançar nessa agenda é fundamental, o que permitirá difundir a cultura de mitigação dos riscos jurídicos e regulatórios das concessões, atraindo uma maior diversidade de investidores privados, em especial os financiadores internacionais. .
Contribuíram para o texto:
Ana Cláudia Silva Araújo Santos – Graduada em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, Especialista em Direito Processual Civil pela Escola Paulista de Direito e em Direito Econômico pela Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas (Programa FGVLaw). Advogada em São Paulo.
Lucas Schiozer – Advogado em São Paulo, bacharel em direito pela USP e especialista em direito administrativo pela FGV”
Andrea Andreis – Graduada em Direito pela PUC-RS. Especialista em Concessões e Parcerias com a Adm. Púb. pelo IDP, 2019. Atuante, desde de 1999, na área de infraestrutura de transportes, na Adm. Direta, Indireta (Autarquia e Estatal) e advocacia privada.
